DERECHO CIVIL II

lunes, 25 de julio de 2011

8.19 SENTENCIA REQUISITOS PARA ACORDAR LA CRIANZA Y CUSTODIA DE NIÑOS A UN TERCERO.

"...de manera excepcional y cuando el interés superior del niño lo aconseje, puede acordarse que la responsabilidad de crianza y custodia del niño esté bajo la responsabilidad de un tercero, pero en tales supuestos, excepcionales, como se ha visto, se precisa de una fundamentación razonada que pondere las circunstancias y determine que lo más conveniente para el niño..."

Debe en este sentido indicar la Sala que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 75: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia”.  Y el único aparte de esta disposición expresa “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley…”  De otra parte, el único aparte del artículo 76 eiusdem dispone: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación”.  En tanto que la Convención sobre los Derechos del Niño preceptúa como un derecho humano fundamental para los niños, niñas y adolescentes el ser cuidado por sus progenitores cuando dispone en su artículo 7 “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. (subrayado de este fallo) y en su artículo 9 expresa: “Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”. (subrayado de este fallo). De donde se sigue que se trata de un derecho cuyo ejercicio el Estado debe garantizar y sólo de manera excepcional como se evidencia de las normas jurídicas anotadas, puede limitarse tal derecho, lo que, obviamente, requiere de una motivación fundada, visto –se insiste- el carácter excepcional de la separación.  Una decisión que conlleve a la separación del niño de sus progenitores debe calificarse como extraordinaria y por tanto requiere, según la propia Convención, que se mantenga dentro de ciertos parámetros, a saber:  “...  2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.  3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.  4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas” (artículo 9 de la Convención).    Asimismo, y para confirmar el aserto de lo expuesto, en armonía con las disposiciones señaladas, surge la actual Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que si bien no se encontraba vigente para el momento en que se dictaron las decisiones producidas en el presente caso, la Sala la trae a colación por la importancia del contenido de su Exposición de Motivos, según la cual:  “Esta norma (se refiere al artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) desarrolla a la perfección el principio del rol o papel fundamental de las familias en la crianza de los niños, niñas y adolescentes, contemplado en la Convención sobre Derechos del Niño. Precisamente, para hacer más efectivo este principio y derecho humano de la infancia se optó por incluir una reforma del artículo 26 de la Ley de 1998, referido al Derecho a una familia. Los cambios propuestos tienen como objetivo fundamental garantizar que los niños, niñas y adolescentes vivan y se desarrollen en el seno de su familia de origen y, sobre todo, que no sean separados de ella de forma injusta o arbitraria. Por ello, se indica que dicha separación sólo procede de forma excepcional cuando sea estrictamente necesaria para preservar su interés superior, mediante la aplicación de una medida de protección dictada por la autoridad competente y de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la Ley. En este sentido, uno de los cambios más importantes es la prohibición expresa de la separación del niño, niña o adolescente de su familia de origen por motivos de pobreza u otros supuestos de exclusión social, así como la obligación del Estado de realizar todas las acciones dirigidas a lograr su integración o reintegración familiar cuando se encuentren separados de su familia de origen nuclear o ampliada”.    Por otra parte, también se señala en la aludida Exposición que se “modifica los nombres o denominaciones de dos instituciones familiares. Así, se reforma el término de la ‘guarda’ por el de ‘responsabilidad de crianza’, que además de ser más cercano a su contenido, esto es, al deber y el derecho del padre y la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir materialmente a sus hijos e hijas, deja atrás el paradigma de los niños, niñas y adolescentes como objetos propiedad de sus progenitores, que se ‘guardan’. En este sentido, es necesario recordar que la doctrina especializada en nuestro país ha cuestionado el uso del término ‘guarda’ para referirse a las relaciones de los padres y madres con sus hijos e hijas, pues el mismo, incluso en términos coloquiales, está más asociado a las potestades sobre bienes u objetos y, por tanto, constituye un reflejo de las antiguas concepciones que valoraban a los niños, niñas y adolescentes como una suerte de propiedad de quienes ejercían la patria potestad” (subrayado del fallo).  Por último, la vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, instrumento normativo especialísimo que regula y protege la situación de la infancia y la adolescencia establece en su artículo 5:    “Obligaciones generales de la familia e igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes.  La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.  El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.  El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo, garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia”.    De donde se desprende de manera definitiva la importancia que tiene para el Estado y la sociedad que los niños, niñas y adolescentes sean criados por sus padres, como expresión y reconocimiento de un estado natural de nuestras relaciones y afectos como seres humanos. Aserto que queda afianzado en las disposiciones contenidas en los artículos 25, 26 y 27 de la referida Ley Orgánica cuando establecen de manera inequívoca este derecho y el carácter excepcional que reviste la circunstancia de que sean criados por personas distintas de aquellos, quienes por naturaleza deben ejercer el rol fundamental de padres. Tales preceptos normativos señalan  “Artículo 25. Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos.  Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.  Artículo 26. Derecho a ser criado en una familia.  Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley. La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, comprensión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.  Parágrafo Primero. Los niños, niñas y adolescentes sólo podrán ser separados o separadas de su familia de origen cuando sea estrictamente necesario para preservar su interés superior. En estos casos, la separación sólo procede mediante la aplicación de una medida de protección aplicada por la autoridad competente y de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la ley. Estas medidas de protección tendrán carácter excepcional, de último recurso y, en la medida en que sea procedente, deben durar el tiempo más breve posible.  Parágrafo Segundo. No procede la separación de los niños, niñas y adolescentes de su familia de origen por motivos de pobreza u otros supuestos de exclusión social. Cuando la medida de abrigo, colocación en familia sustituta o en entidad de atención, recaiga sobre varios hermanos o hermanas, éstos deben mantenerse unidos en un mismo programa de protección, excepto por motivos fundados en condiciones de salud. Salvo en los casos en que proceda la adopción, durante el tiempo que permanezcan los niños, niñas y adolescentes separados o separadas de su familia de origen, deben realizarse todas las acciones dirigidas a lograr su integración o reintegración en su familia de origen nuclear o ampliada.  Parágrafo Tercero. El Estado, con la activa participación de la sociedad, debe garantizar programas y medidas de protección especiales para los niños, niñas y adolescentes, privados o privadas temporal o permanentemente de su familia de origen.  Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre.  Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.    No quiere la Sala con ello decir, por otra parte, que no deba garantizarse las relaciones de los niños, niñas y adolescente con sus demás familiares, antes por el contrario se trata de un derecho de aquellos por el que el Estado debe velar (Vide s. n. 2177/2007). Sin embargo, la colocación familiar que tiene como finalidad, de acuerdo con el articulo 396 “otorgar la Responsabilidad de Crianza de un niño, niña o adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo”, debe cumplir con ciertos requisitos de procedencia, tales son:  La colocación familiar o en entidad de atención de un niño, niña o adolescente procede cuando:  a) Transcurrido el lapso previsto en el artículo 127 de esta Ley, no se haya resuelto el asunto por vía administrativa.  b) Sea imposible abrir o continuar la Tutela.  c) Se haya privado a su padre y madre de la Patria Potestad o ésta se haya extinguido.    Naturalmente, debe la Sala dejar sentado que de manera excepcional y cuando el interés superior del niño lo aconseje, puede acordarse que la responsabilidad de crianza y custodia del niño esté bajo la responsabilidad de un tercero, pero en tales supuestos, excepcionales, como se ha visto, se precisa de una fundamentación razonada que pondere las circunstancias y determine que lo más conveniente para el niño es el régimen excepcional, previsto y diseñado en las disposiciones antes citadas, con la intención de cubrir eventuales y desafortunadas situaciones en las cuales no debe el niño, niña o adolescente permanecer con sus padres biológicos.  En este sentido la Sala se ha pronunciado, en sentencia No. 1687 del 16 de noviembre de 2008, al otorgarle, de manera excepcional, la custodia de un niño a una tercera persona, toda vez que el interés superior del niño, en ese caso, determinó que se le otorgara a ésta.   En consecuencia, no debía el Tribunal señalado como agraviante, esto es, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, dictar la decisión del 5 de septiembre de 2006, pues con su proceder violentó los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del accionante en amparo, ciudadano José Ángel Ysasis, tal como lo reconoció la apelada que, acertadamente, concedió el amparo a éste, razón por la cual la Sala debe confirmar la sentencia emitida por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, el 10 de enero de 2007. Así se declara.-  En virtud de los razonamientos expuestos esta Sala declara sin lugar la apelación ejercida, el 15 de enero de 2007, por las abogadas Jeanett Revete Aponte y Carmen Carolina Salandy, en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Zuleima Evelia Cuevas (tercera interviniente), contra la aludida sentencia dictada el 10 de enero de 2007, por el Juzgado remitente, que declaró con lugar la acción de amparo interpuesta. Así finalmente se decide.-..."  Ficha:  Sala Constitucional - Exp N° 07-0922

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Sentencia Nº 980, de fecha 14 de julio de 2009

Enlace: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/980-14709-2009-07-0922.html

8.18 PROHIBICIONES O INCAPACIDADES DEL TUTOR ANTES DE LA APROBACIÓN DE LAS CUENTAS DE LA TUTELA.

Hasta tanto las cuentas de la tutela no sean definitivamente aprobadas, el legislador ha establecido una serie de prohibiciones o incapacidades que afectan al Tutor. En este sentido podemos señalar: a) No puede haber convenios o arreglos relativos a las cuentas entre el Tutor y el pupilo llegado a la mayoría (Art.380 CC); b) Existe impedimento para contraer matrimonio con el pupilo o la pupila. Este impedimento afecta al Tutor y a sus descendientes y puede ser dispensado por el Tribunal si existiere causa grave para ello (Art.58 CC); y, c) Si el Tutor no es ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador, no puede aprovecharse de las disposiciones testamentarias ni de las donaciones del pupilo cuando tales disposiciones o donaciones han sido otorgadas antes de la aprobación de las cuentas (Arts. 844 y 1436 CC).TAD

8.17 PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS DE LA TUTELA.

Todas las acciones derivadas de la tutela; sean las del pupilo contra el Tutor o contra el Protutor, o las del Tutor contra el menor, prescriben a los diez años contados a partir de la fecha de la cesación de la tutela. No Obstante, dicho término de prescripción puede ser interrumpido o suspendido. Las acciones para el cobro del pago del saldo resultante de la cuenta definitiva prescribirán conforme al Artículo 1977 CC según que su naturaleza sea real o personal (Art.381 CC). Las formas de interrupción o suspensión del transcurso de la prescripción están establecidas en los Artículos 1961 a 1966 CC (suspensión) y en los Artículos 1967 a 1974 (interrupción).

8.16 OBLIGACIONES DEL TUTOR AL CESAR EN EL EJERCICIO DEL CARGO.

Hemos visto que cuando el pupilo tiene un patrimonio propio entre las principales facultades o poderes atribuidos al Tutor se encuentra el manejo de dicho patrimonio. En ejercicio de su cargo el Tutor administra bienes ajenos. Por tal razón, al cesar en el ejercicio del cargo, sea cual fuere la causa de la cesación, surgen obligaciones que son consecuencia directa del manejo de un patrimonio ajeno. La primera de dichas obligaciones es entregar los bienes pertenecientes al pupilo que estuvieren en poder del Tutor. Esta obligación, por ser una consecuencia necesaria del hecho de haber recibido un patrimonio ajeno para cuidarlo y administrarlo, no aparece establecida expresamente en la ley. En caso de que la tutela haya terminado por mayoridad o emancipación del pupilo, la entrega se hará directamente a él en el primer caso, y al pupilo asistido de un curador especial, en el caso de la emancipación. Si el pupilo continúa bajo régimen de representación, la entrega debe hacerse al nuevo representante del pupilo.

La obligación de rendir cuentas de la administración del patrimonio del pupilo está regulada en los Artículos 376 a 381 del Código Civil. Con relación a esta obligación analizaremos: a) Los sujetos pasivos de la obligación; b) Las personas a quiénes se deben rendir las cuentas: c) Las formalidades que deben ser cumplidas en la rendición de cuentas.

Sujetos pasivos de la obligación. El obligado a rendir cuentas es el Tutor que ha ejercido la administración del patrimonio (Art.876 CC, encabezamiento). Obviamente, ésta obligación puede ser cumplida en dicha forma cuando la tutela termina por mayoridad o emancipación del pupilo o por remoción o renuncia del Tutor. Cuando la tutela termina por muerte del Tutor, la obligación debe ser cumplida por los herederos de éste y si ha cesado en su cargo por incapacidad sobrevenida, la rendición de cuentas la hará quien sea el representante del Tutor si éste hubiere sido declarado incapaz, o quien entre en la posesión provisional de sus bienes, si el Tutor ha sido declarado ausente.

Personas a quienes se deben rendir las cuentas. La persona a quien se han de rendir las cuentas de la tutela depende de la causa de terminación de la tutela. En este sentido, si la tutela terminare por mayoridad o emancipación del pupilo, las cuentas se rendirán directamente a él (Art, 380 CC, primera disposición); pero el pupilo deberá estar asistido por el Protutor y, a falta éste, por un curador especial que elegirá el Juez de una lista de cinco personas capaces que elaborará el menor. En el caso de emancipación las cuentas se rendirán al emancipado asistido de un curador especial que nombrará él mismo con autorización del Juez (Arts. 384 y 383 CC). Si la cesación del ejercicio del cargo del Tutor ocurriere por remoción o renuncia, las cuentas se rendirán al nuevo Tutor con intervención del Protutor (Art, 378 CC). Si la tutela termina por el hecho de que el menor vuelva a entrar a patria potestad, las cuentas se rendirán a los padres del menor. Finalmente, si la tutela terminare por muerte del pupilo, las cuentas deberán rendirse a sus herederos o a los representantes de los herederos si éstos fueren incapaces.

Formalidades de la rendición de cuentas. Las cuentas deben rendirse discriminadas año por año, razonadas con la mayor claridad y precisión y con los debidos comprobantes (Art.376, segundo aparte). Las cuentas deben rendirse dentro del plazo de dos meses contados a partir de la fecha en la cual finalice la tutela (Art.379 CC, encabezamiento) y el lugar de rendición será el mismo lugar en el cual se ha administrado la tutela. Los gastos que origine el examen de las cuentas serán a cargo del menor; sin embargo, el Tutor deberá adelantar dichos gastos en caso necesario y los mismos deberán serle reembolsados (Art.379 CC, segundo aparte).

En todos los casos de rendición de cuentas, la ley exige la presencia de personas adicionales a aquel que las rinde y aquel que recibe la rendición. En efecto, cuando la tutela termina antes de la mayoridad o de la emancipación del pupilo, deberá intervenir el Protutor y la aprobación definitiva de las cuentas la confirmará el Juez oída la opinión del Consejo de Tutela (Art.378 CC). Si la tutela terminare por mayoridad del pupilo, éste (no obstante su mayoridad), deberá estar asistido por el Protutor en el examen de las cuentas y si el Protutor faltare, el pupilo deberá elaborar una lista con los nombres de cinco personas capaces para el cargo de cuya lista el Tribunal elegirá una persona para que lo asista en el examen de las cuentas (Art.380 CC).

8.15 EL JUICIO DE REMOCIÓN DEL TUTOR.

a) Legitimados activos: Tienen cualidad para solicitar la remoción del Tutor por vía principal: 1) Cualquier pariente del menor dentro del cuarto grado de consanguinidad; 2) El Fiscal del Ministerio Público (Art.170 LOPNA); y 3) El Juez actuando de oficio; es decir, actúan

Las causales de remoción son las siguientes: 1) El hecho de no asegurar las resultas de la administración (Ord. 1°); 2) El no hacer el inventario de los bienes del menor en el tiempo y en la forma exigidos por la ley, o cuando el inventario resulte no haberse elaborado con fidelidad (Ord. 2°); 3) Cuando el Tutor se condujere mal en la tutela con relación a la persona o a los bienes del menor (Ord. 3°); 4) Cuando no se presentaren los estados de cuentas anuales; cuando no se presentaren dichos estados al ser exigidos por el Tribunal o cuando en cualquier forma se evadiere su presentación (Ord. 4°); 5) Cuando se averigüe o sobrevenga su incapacidad o mala conducta (Ord. 5°) y 6) Cuando haya abandonado la tutela (Ord. 8°). Además de las causales del Art.340 CC, otras disposiciones legales contienen causales de remoción por vía principal. En este orden de ideas tenemos: a) Cuando conociendo el hecho el Tutor no hubiere inscrito en el inventario de los bienes del pupilo el crédito que tuviere a favor o en contra de éste (Art.358 CC); b) Cuando concurriendo graves motivos, el Tutor haya incurrido en violación de los derechos alimentarios del pupilo (Art.368 LOPNA) y c) Si el Tutor hubiere entrado en ejercicio de sus funciones sin haber Protutor o, si no habiendo Protutor, el Tutor no hubiere promovido de inmediato el nombramiento del Protutor. En ambos supuestos, la remoción no es obligatoria, sino que procede sólo si el Juez lo considera conveniente (Art.336 CC).

Las causales previstas en los ordinales 6° y 7° son causales que operan como consecuencia de otros juicios. En efecto, la causal del ord. 6° ocurre cuando en juicio penal el Tutor ha sido condenado a pena corporal. Tal sucede en los casos de los Arts. 392 CP (sanción por delitos contra las buenas costumbres o el buen orden de la familia) y 443 CP (sanción por delito de abuso en la corrección o disciplina o sevicia en la familia cometidos por el Tutor contra el pupilo). La causal del ordinal 7° ocurre como consecuencia de los juicios de quiebra en los cuales el Tutor haya sido declarado fallido culpable (Arts. 916 y 917 CCO) o fallido fraudulento (Art.918 CC0); por lo cual cuando la quiebra ha sido declarada fortuita el Tutor no queda incurso en causal de remoción.

8.14 CESACIÓN DE LA TUTELA DE MENORES.

La cesación de la tutela de menores puede ser absoluta o relativa. Hay cesación absoluta cuando el pupilo deja de estar sometido al régimen de tutela de menores, cesando en los cargos tutelares los titulares de dichos cargos y no existiendo la necesidad de sustituir a dichos titulares. Habrá cesación relativa en todos aquellos casos en que por alguna causa legal faltare el Tutor pero subsistieren los supuestos de necesidad de la tutela de menores. En la cesación relativa la solución consiste en proceder a la sustitución del Tutor.

Los supuestos de cesación absoluta de la tutela ordinaria de menores son: a) muerte del pupilo; b) mayoridad del pupilo; c) emancipación del pupilo; d) si el pupilo vuelve a quedar sometido a patria potestad; supuesto que ocurre en los casos siguientes: 1) adopción del menor; 2) regreso del progenitor ausente y 3) en el caso de un huérfano de uno de sus progenitores si se revocara la interdicción del otro progenitor.

a) muerte del Tutor; b) renuncia aceptada por el Juez; y, c) remoción del Tutor. La remoción del Tutor puede ocurrir por vía principal; esto es, mediante un juicio cuya finalidad sea, precisamente, la remoción del Tutor, o como consecuencia de una sentencia penal (vía incidental).

Es de advertir que puede existir cesación relativa del Protutor, Suplente del Protutor y miembros el Consejo de Tutela; sin embargo, en estos supuestos no puede hablarse con propiedad de cesación de la tutela. Los mencionados titulares de cargos tutelares pueden cesar en el ejercicio de los mismos por muerte, renuncia aceptada por el Juez, o remoción.

La remoción del Tutor. Las causales de remoción del Tutor por vía principal están enumeradas en el Artículo 340 del Código Civil y ellas tienen como particularidad común la de inducir a presumir que el desempeño del cargo por parte de la persona que incurre en la causal es incompatible con la eficacia general del régimen de protección que debe cumplir la tutela.403 Como señalamos al principio del Capítulo, en la buena marcha de la tutela coinciden intereses particulares del pupilo, intereses particulares de terceros e intereses generales colectivos; éste último grupo de intereses justifica y explica el hecho de que el Fiscal del Ministerio Público esté legitimado para el ejercicio de la acción de remoción del Tutor (Artículo 170 LOPNA) e igualmente, la circunstancia de que el Juez pueda proceder de oficio; es decir, sin requerimiento de parte.

Los supuestos de cesación relativa de la tutela ordinaria de menores se da en todo aquellos casos en los cuales el titular de cualquier cargo tutelar debe ser sustituido. Consecuencialmente, los supuestos de cesación relativa podrán estar relacionados con los titulares de dichos cargos. En este sentido, habrá cesación relativa del Tutor en los casos siguientes: a) muerte del Tutor; b) renuncia aceptada por el Juez; y, c) remoción del Tutor. La remoción del Tutor puede ocurrir por vía principal; esto es, mediante un juicio cuya finalidad sea, precisamente, la remoción del Tutor, o como consecuencia de una sentencia penal (vía incidental).

Las causales de remoción son las siguientes: 1) El hecho de no asegurarlas resultas de la administración (Ord. 1); 2) El no hacer el inventario de los vienes del menor en el tiempo y en la forma exigida por la ley, o cuando el inventario resulte no haberse elaborado con fidelidad (Ord.2); 3) Cuando el tutor se condujere mal en la tutela con relación a la persona o a los bienes del menor (Ord. 3°); 4) Cuando no se presentaren los estados de cuentas anuales; cuando no se presentaren dichos estados al ser exigidos por el Tribunal o cuando en cualquier forma se evadiere su presentación (Ord. 4°); 5) Cuando se averigüe o sobrevenga su incapacidad o mala conducta (Ord. 5°) y 6) Cuando haya abandonado la tutela (Ord. 8°). Además de las causales del Art.340 CC, otras disposiciones legales contienen causales de remoción por vía principal. En este orden de ideas tenemos: a) Cuando conociendo el hecho el Tutor no hubiere inscrito en el inventario de los bienes del pupilo el crédito que tuviere a favor o en contra de éste (Art.358 CC); b) Cuando concurriendo graves motivos, el Tutor haya incurrido en violación de los derechos alimentarios del pupilo (Art.368 LOPNA) y c) Si el Tutor hubiere entrado en ejercicio de sus funciones sin haber Protutor o, si no habiendo Protutor, el Tutor no hubiere promovido de inmediato el nombramiento del Protutor. En ambos supuestos, la remoción no es obligatoria, sino que procede sólo si el Juez lo considera conveniente (Art.336 CC).

Las causales previstas en los ordinales 6° y 7° son causales que operan como consecuencia de otros juicios. En efecto, la causal del Ord. 6° ocurre cuando en juicio penal el Tutor ha sido condenado a pena corporal. Tal sucede en los casos de los Arts. 392 CP (sanción por delitos contra las buenas costumbres o el buen orden de la familia) y 443 CP (sanción por delito de abuso en la corrección o disciplina o sevicia en la familia cometidos por el Tutor contra el pupilo). La causal del ordinal 7° ocurre como consecuencia de los juicios de quiebra en los cuales el Tutor haya sido declarado fallido culpable (Arts. 916 y 917 CCO) o fallido fraudulento (Art.918 CC0); por lo cual cuando la quiebra ha sido declarada fortuita el Tutor no queda incurso en causal de remoción.

8.13 ACTOS DEL TUTOR SUJETOS A LA PREVIA AUTORIZACIÓN JUDICIAL.

El problema de la determinación de la extensión de los poderes del Tutor se concreta en el punto de establecer cuáles actos que afecten el patrimonio del menor puede ser ejecutados por el Tutor sin necesidad de autorización del Juez competente y para cuáles actos requiere dicha autorización. A los fines de tratar de lograr el establecimiento de una regla general en esta materia, la doctrina ha propuesto dos teorías; a saber: a) la teoría de la plenitud de los poderes del Tutor y b) la teoría de que el Tutor únicamente puede realizar por si solo los actos de simple administración.

Conforme a la teoría de la plenitud de los poderes del Tutor, éste puede realizar, sin necesidad de autorización judicial previa, cualquier acto que no le esté expresamente prohibido por la ley o para el cual la ley no haya previsto expresamente la necesidad de autorización previa. Esta teoría se fundamenta en el contenido del Art.347 del CC que atribuye al Tutor la administración del patrimonio del menor y a las limitaciones expresas contenidas en otras normas que regulan la tutela. En este sentido el argumento básico consiste en sostener (con base a dichas normas) que el legislador no quiso limitar las facultades del Tutor con relación a los demás actos (los no regulados) de la administración del patrimonio del pupilo.

La segunda teoría expresa que el Tutor únicamente puede realizar, sin autorización judicial, los actos de simple administración. El argumento básico para apoyar ésta posición tiene su origen en el hecho de que el legislador únicamente ha permitido al progenitor en ejercicio de la patria potestad la facultad de realizar por si solo los actos de simple administración y que resultaría ilógico acordar al Tutor mayores facultades que las otorgadas al progenitor en ejercicio de la patria potestad. Sin embargo, este argumento es redargüido señalando que el Tutor tiene en el ejercicio de la tutela órganos de control (Protutor y Consejo de Tutela) los cuales no existen en la patria potestad y que, por otra parte, el Tutor está obligado por la ley a garantizar las resultas de su administración lo cual no sucede en el caso de los progenitores en ejercicio de la patria potestad. No obstante, sea cual fuere la tesis que se acoja, en la práctica los Tutores solicitarán la autorización judicial en los casos dudosos a fin de exponer menos su responsabilidad personal y tener un menor espectro de opciones de quedar incursos en causales de remoción de la tutela. Por su parte, quienes contratan con el pupilo generalmente exigirán el cumplimiento de las formalidades habilitantes para que la operación sea lo más inobjetable posible.

El Articulo 365 del Código Civil enumera los actos jurídicos que el Tutor no puede realizar sin tener la previa autorización del Tribunal competente. Dichos actos, en el ámbito negocial, son los siguientes: 1) tomar dinero en préstamo; 2) otorgar préstamos sin garantías; 3) constituir prendas o hipotecas sobre bienes del pupilo; 4) enajenar o gravar bienes del Pupilo; 5) ceder o traspasar créditos o documentos de crédito (letras de cambio, pagarés, etc.); 6) adquirir bienes muebles o inmuebles; 7) dar o tomar bienes inmuebles en arrendamiento por tiempo determinado; 8) obligarse a hacer o a pagar mejoras; 9) repudiar herencias; y 10) aceptar donaciones o legados sujetos a gravámenes o condiciones. Desde el punto de vista negocial el Tutor puede, sin necesidad de autorización judicial, adquirir los objetos necesarios para la economía doméstica o para la administración del patrimonio.

Desde el punto de vista procesal el mismo Artículo 365 impone la autorización judicial previa para los actos siguientes: 1) convenir en las demandas o desistir de ellas; 2) transigir los pleitos o someterlos a la decisión de árbitros y 3) llevar a cabo particiones.

La doctrina discute acerca de si la enumeración de actos contenida en el Artículo 365 CC tiene carácter enunciativo o carácter taxativo. Para quienes son partidarios de la teoría de la plenitud de poderes, la enumeración tiene carácter taxativo; es decir, el Tutor puede realizar sin autorización judicial todos los actos que no están expresamente indicados en la norma legal. Por el contrario, para los partidarios de la teoría de los poderes de administración, la enumeración tiene carácter simplemente enunciativo; con lo cual el Tutor debería obtener autorización judicial previa para ejecutar cualquier otro acto no expresamente señalado en la norma legal siempre y cuando dicho acto coincida, en su finalidad o efectos sobre el patrimonio del pupilo, con cualesquiera de los actos señalados en la norma.

Las formalidades habilitantes para el ejercicio de los actos que requieren autorización judicial son bastante similares en la tutela y en la patria potestad, al punto que el Art.365 CC remite a las disposiciones sobre la «promoción, substanciación y despacho» previstas en el Art.267 eiusdem. Lógicamente, en el caso de la tutela se aplicarán igualmente, en principio, todas las normas a las cuales remita expresa o implícitamente el Art.267. En el sentido indicado, simplemente recodaremos aquí los principios comunes a ambas instituciones y luego estableceremos los principales puntos de divergencia o especiales para el caso de la tutela.

En ambos casos se requiere fundamentar la petición en la evidente necesidad o en la evidente utilidad del acto para el menor y se exige que se lleven a los autos elementos que comuniquen al Juez la convicción de la necesidad o utilidad. En ambos casos es competente el mismo Juez y los trámites se realizarán en papel común y sin estampillas; debiendo, los funcionarios que intervienen en el procedimiento, despachar el mismo con preferencia y sin cobro de emolumentos y el Juez deben oír la opinión del Ministerio Público.

Los puntos de divergencia son: 1) En la patria potestad el Juez debe oír al menor cuando éste tenga mas de dieciséis años (Art.269, segundo aparte, CC), mientras que en la tutela es necesario oírlo cuando sea mayor de quince años (Art.334 CC). En la tutela, después que el Juez sustancie la solicitud de autorización debe consultar al Consejo de Tutela (Art.328 CC), el cual puede solicitar al Juez que solicite otras pruebas distintas a las que cursen en autos o amplíe éstas si no se considerare suficientemente informado para emitir su opinión. Para la reunión de deliberación del Consejo de Tutela debe ser notificado el Protutor (Art.333 CC). La opinión del Consejo de Tutela debe ser motivada y emitida en un tiempo que no excederá de cinco días; lapso que se computará a partir de la fecha de la convocatoria de todos sus miembros o de la fecha en la cual el Consejo recibiere nuevos recaudos (en caso de que así lo hubiere solicitado). El Juez puede prorrogar el lapso mencionado; pero la prórroga no puede exceder de treinta días (Art.329 CC). Si alguno de los miembros del Consejo de Tutela tuviere conflicto de intereses con el menor, hará la manifestación correspondiente a fin de que se le sustituya. Igual obligación la tendrán los miembros del Consejo de Tutela cuando sepan que sus parientes consanguíneos en cualquier grado en línea recta, o en la colateral hasta el cuarto grado, o sus parientes por afinidad hasta el segundo grado, tuvieren interés opuesto al del pupilo (Art.330 CC). No obstante haber sido sustituido el miembro por las causas indicadas, si el Consejo lo estimare conveniente su opinión sobre el asunto, ésta puede ser escuchada.

Las decisiones sobre la autorización solicitada por el Tutor, tanto la emanada del Tribunal, como la emitida por el Consejo de Tutela, deben concretarse a los puntos o estipulaciones cuyo conjunto forman el acto o contrato que constituye la materia de la resolución solicitada por el Tutor (Art.374 CC).

Si la decisión del Tribunal acerca de la autorización solicitada no fuere coincidente con la opinión del Consejo de Tutela, las diligencias deberán ser remitidas al Tribunal Superior para que éste decida lo conducente (Art.373 CC). AGUILAR considera, en opinión que compartimos, que en este supuesto no es aplicable la disposición que existe en materia de patria potestad (Art.269, último aparte, CC) para el caso paralelo y conforme a la cual, contra la negativa de la autorización se oye apelación libremente. 40’ Si el objeto de la solicitud de autorización fuere la venta de inmuebles y el Juez la autorizare, deberá determinar en su decisión si la venta debe hacerse en subasta pública o por negociaciones privadas (Art.372 CC).

Como en el caso de los actos celebrados por los progenitores en el ejercicio de la patria potestad sin contar con la autorización judicial en los casos requeridos por la ley (Art.271 CC), también en materia de tutela los actos del Tutor celebrados sin la autorización judicial, cuando ella fuere necesaria, quedan viciados de nulidad (Art.386 CC). Esta nulidad es considerada como una nulidad relativa que sólo corresponde hacerla valer al propio pupilo, al representante del pupilo o a los herederos o causahabientes del pupilo. Del contexto del Artículo 365 CC, se dice que el Tutor puede, sin necesidad de autorización judicial, celebrar los siguientes actos: 1) Dar dinero en préstamo recibiendo garantías para el pago (la norma solo le prohíbe hacerlo sin recibir garantía). Por lo demás, si la garantía fuere no adecuada o fuere insuficiente, el Tutor responde de los daños con la caución que garantiza los resultados de su administración; 2) Adquirir todos aquellos bienes que razonablemente resulten necesarios para la economía doméstica o para la administración del patrimonio del pupilo; 3) Entregar o recibir bienes inmuebles en calidad de arrendamiento siempre y cuando este lo fuere por tiempo indeterminado (la prohibición es expresa sobre arrendamientos por tiempo determinado); 4) Aceptar donaciones o legados no sujetos a cargas o condiciones; 5) Hacer donaciones manuales o remuneratorias; 6) Cobrar las rentas, frutos o productos de los bienes del pupilo; 7) Ejercer las acciones posesorias relativas al cobro de frutos o rentas o aquellas que sean urgentes de ejercer; 8) Defender al pupilo en juicio; 9) Pagar deudas y recibir pagos que se adeuden al menor y otorgar los correspondientes recibos o finiquitos y posteriormente avisar al Protutor (Art.363 CC); 10) Contratar seguros sobre los bienes del pupilo; 11) Ordenar reparaciones mayores y menores en bienes del pupilo.